这一轮科技革命中产生的互联网平台，已经在全球范围内成为一种重要的经济形态。2018年《政府工作报告》中首次提及“平台经济”， 鼓励大企业、高校和科研院所开放创新资源，发展平台经济、共享经济，形成线上线下结合、产学研用协同、大中小企业融合的创新创业格局。

 

十二部委近日指出，发展平台经济成为商品交易市场（以下简称商品市场）转型升级的重要方向，也是我国流通领域深化供给侧结构性改革、推动经济高质量发展的一项重要举措。[1]在平台经济的背景中，界定平台责任成为当下立法、监管、司法以及产业界关注的重要议题，而平台的知识产权侵权责任边界是焦点之一。

 

关系到互联网平台长远健康发展的“通知-删除规则”，最初只是由《信息网络传播权保护条例》规定，用于界定网络服务提供者的著作权侵权责任。《电子商务法》将该规则扩大到知识产权侵权领域，适用于“电子商务平台经营者”；《侵权责任法》则将该规则扩大到民事侵权领域，且适用于所有的“网络服务提供者”，正在制定中的《民法典侵权责任编》[2]极有可能沿袭该规定。

 

“通知-删除规则”看似具体明确，可以提升互联网平台的行为预期，为豁免其责任提供了“避风港”，但是否适合“一刀切”，从原本针对 “特定类型的网络服务提供者”，扩大到针对所有的“网络服务服务提供者”或者“电子商务平台经营者”？从原本适用于“界定著作权侵权责任边界”，扩大到所有的“知识产权侵权领域”、甚至“民事侵权领域”？会不会导致“用管理火车站的方式管理机场”？[3]立法者是否需要针对不同类型的“网络服务”、不同类型的“知识产权”做出更精细的区分？杭州互联网法院近日审结的“微信小程序”一案，[4]对上述问题做出了回应，堪称平台著作权侵权责任领域的标杆性案件。

被告一长沙某网络公司在被告二腾讯公司微信上注册开发了微信小程序，其未经原告杭州某网络公司许可，在小程序中通过“在线听阅”、“咯咯呜”、“回播”传播原告享有信息网络传播权的作品。原告认为，被告二作为微信小程序的平台管理者，具有审核义务，但在审核涉案小程序之后，在应知的情况下，仍然放任被告一的侵权行为，因此被告二的行为构成帮助侵权行为。于是，原告起诉两被告侵害作品信息网络传播权，要求被告一承担侵权责任，被告二下架涉案小程序并承担连带赔偿责任。

关于被告一是否构成信息网络传播权侵权。法院认为被告一未经许可，在其运营的微信小程序上向公众提供涉案作品，小程序用户可根据个人选定的时间和地点，通过信息网络获得该作品，构成侵害作品信息网络传播权。

 

关于被告二是否构成帮助侵权。法院认为，提供网络自动接入或自动传输服务的基础性网络服务提供者通常无法审查用户上传内容，对侵权内容的判断识别能力很弱，甚至无法准确地删除侵权内容或者切断与侵权内容有关的网络服务，其服务具有无差别技术性和被动性等属性。根据《信息网络传播权保护条例》，纯粹意义的自动接入或自动传输服务提供者不承担侵权责任，也不适用“通知删除”规则。条例“通知删除”规则仅适用于能够判断特定内容是否侵权且可以及时有效遏制侵权行为的信息存储空间或者搜索、链接服务的网络服务提供者，而“删除”的对象为存储于网络平台的侵权内容和侵权内容链接，而不是具体的侵权用户或链接所指向的侵权网站。

 

腾讯公司对小程序开发者提供的是架构与接入的基础性网络服务，其性质类似《信息网络传播权保护条例》规定的自动接入、自动传输服务，腾讯公司应不适用“通知删除”规则。此外，从技术上看，由于小程序内容均存储于开发者服务器，小程序只是通过开发者域名作为端口与开发者服务器之间进行通信，因此小程序平台技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中侵权内容，如一定要屏蔽侵权信息，腾讯公司技术上可采取的措施只有彻底关闭通信端口，切断用户与开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序，但一律彻底删除小程序并非法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。综上，以法律规定和客观技术事实为依据，法院驳回了原告对被告二腾讯公司的诉讼请求。

 

（一）先例的处理

 

互联网平台服务模式的蓬勃发展，是否需要区分平台服务类型，适用不同的法律规定，这在几年前就曾经产生过争议。与“微信小程序案”一样，2015年发生的“阿里云服务”案也涉及平台著作权侵权责任的边界，不同之处在于，后者更直接触及“通知删除”规则的适用范围，只是一审法院在判决中未就云服务与传统的信息存储服务做出精细区分，没有回应业界长期以来的关注点，从而丧失澄清“通知删除”规则适用边界的机会。

 

2015年8月，乐动卓越公司接到玩家投诉称，网址为www.callmt.com的网站提供《我叫MT畅爽版》的下载及游戏充值服务。乐动卓越公司经比对发现，该款游戏涉嫌非法复制其游戏的数据包，而通过技术手段发现，该款游戏内容存储于阿里云公司的服务器。之后，乐动卓越公司两次致函阿里云公司，要求其删除涉嫌侵权内容，并提供服务器租用人的具体信息，但没有得到阿里云公司的配合。乐动卓越公司认为，阿里云公司的行为涉嫌构成共同侵权，因而诉至法院。阿里云认为其作为网络基础网络提供商，不同于网络服务提供商，不应当受到“通知删除”规则的制约，基于保护用户隐私为由拒绝提交服务器租用人的具体信息。一审法院认为：阿里云公司作为服务器提供商，虽然不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务，但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害时，其作为服务器提供商应当承担相关义务，采取必要、合理、适当的措施积极配合权利人的维权行为，防止权利人的损失持续扩大。[5]

 

（二）规则的解读

 

此类案件的法律适用，关键是要理清“通知删除”规则的来龙去脉，通过法律解释方法的运用，廓清《侵权责任法》第36条的适用范围。

 

1、制度的分野

 

（1）文义和体系上的解读

 

从《侵权责任法》第36条规范的内容看，需要回溯到最初建立“通知删除”规则的《信息网络传播权保护条例》（简称“条例”）。条例规定了四种网络服务提供商，第20、21、22、23条分别规定了网络接入服务或自动传输服务提供商、自动缓存服务提供商、信息存储空间服务提供商、搜索或链接服务提供商，从条文规定的免责事由看，四种服务提供商可以分为两种类型。

 

前两种服务提供商要求没有改变或参与作品的传输或存储，后两种服务提供商还要求不知道也没有合理理由应当知道服务对象侵权，由于通知删除规则是为了确定服务提供商的过错进而追究间接或共同侵权的一个机制，因而通知删除规则只适用于后两种服务提供商，而不适用于前两种服务提供商。《条例》第14条更是正面做出了限定，通知删除规则仅适用于内容和链接服务提供者。前两种服务提供商可以统归为基础网络服务提供商，条例的上述不同规定为基础网络服务提供商的免责提供了制度上的通道。

 

（2）比较法上的解读

 

我国条例的上述规定与美国《千禧年数字版权法》、欧盟《电子商务指令》的相关规定大致相同。

 

为了促进网络服务产业的发展，美国《千禧年数字版权法》第512条（m）款规定，网络服务提供商没有监控网络、寻找侵权活动的义务；该条规定了四种类型的网络服务提供商及相应的版权侵权免责条件。这四种网络服务提供商分别是“暂时传播”、“系统缓存”、“空间存储”和“信息搜索”，通过该法案第512条（a）[6]（b）[7]（c）[8]（d）[9]款之后，也很容易看出四种网络服务提供商的版权侵权免责条件不同。对于前两种数据传输管道性质的服务提供商，并不要求其提供者承担投诉处理义务，只有后面两种空间存储和信息搜索服务提供商，才要求提供者按照“通知删除”规则承担投诉处理义务。

 

同样为了促进网络服务产业的发展，欧盟《电子商务指令》[10]做了大致相同的规定。第15条规定，成员国不得规定网络服务提供商负有监控其传输或存储的信息的义务，以及积极发现相关侵权事实的义务。该指令第12条、第13条、第14条分别规定了“纯粹传输服务”、“缓存服务”、“宿主服务”三种类型，前两种类型的网络服务提供商不承担承担投诉处理义务，只有第三种类型的网络服务提供商承担“通知删除”义务。

   

2、技术的区分

 

从技术特征角度分析，应该区分基础网络服务提供商与信息存储空间服务提供商等信息存储或链接服务提供商。

 

（1）运行前的安装：信息存储或链接服务提供商针对特定、具体的应用场景，比如BBS或视频聚合网站，围绕发帖、上传视频而展开业务，基础网络服务提供商则不特定，只是提供一个平台或场所，服务对象可开展任何互联网增值服务或应用；（2）运行中：内容存储在平台上或者可以针对内容进行精准审核；（3）运行后的处理：信息存储或链接服务提供者有能力定点处理第三方的信息或内容；基础网络服务提供商则不同，基于商业或技术的原因，它无法处理第三方应用，区块链是在技术上不可行、云服务商是在商业上不可行（如果云服务提供者随时可以提取用户数据、如果苹果可以随时下架IOS系统中的开发程序，将对商业运作、程序开发产生寒蝉效应）。

一旦强制基础网络服务提供商删除，则会明显导致违反比例原则的情形出现，比如苹果只能把IOS系统中百度网盘删除，而不是删除网盘中的特定侵权作品；自动接入服务提供者只能删除特定域名网址；自动缓存服务提供者只要没有删除原始信息，这些信息就会随着访问而不断存储。

 

因此，实际上我国条例对网络服务提供商所做出的两种不同分类，具有技术和法理基础，在法律适用上也应做不同处理，司法实践在以往的案件中可能并未注意到这个问题。在随着技术或模式创新不断深入，需要厘清制度背后的历史、法理和技术、商业的不同形态，进行更为精细的法律适用，应当对《侵权责任法》第36条中“网络服务提供者”做目的性限缩解释。

 

（三）其他法律义务

 

从案件查明事实看，微信小程序仅提供架构与接入的基础性技术服务，是基础网络服务提供者，类似于自动接入服务提供者，则应当在本案中对《侵权责任法》第36条做出限缩解释。换言之，本案仍然可适用《侵权责任法》第36条规定，但是基础网络服务提供者对侵权信息不负有主动审查义务，通知删除规则的目的是为了规制共同（间接）侵权，应当通过目的性限缩解释第36条排除通知删除规则的适用，确立平台中立原则，澄清平台经济发展中所面临的不确定法律风险，从而促进平台经济的发展。需要说明的是，这并不意味着腾讯公司无需承担其他法律上的义务。

 

1、协助执法义务

 

根据《网络安全法》第28条规定，在涉及国家安全等刑事犯罪时，负有协助执法义务。比如在技术上可行的情形下，提供客户的有关数据（云服务）。当权利人在知识产权侵权案件中要求或持法院调查令要求基础网络服务提供商提供涉嫌侵权者的信息时，后者有权拒绝。

 

2、对于色情、恐怖、赌博等信息的主动审查义务

 

根据《网络安全法》第47条规定，网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。

 

3、《侵权责任法》第36条中的其他“必要措施”

 

仍然要在权利保护和平台中立之间保持一定平衡，不能绝对地认为基础网络服务提供者对侵权信息不负有任何义务，但可以依据“比例原则”衡量网络平台应当采取的必要措施。比如对于已经被判定为构成版权侵权的用户，或者被证明反复实施侵权的用户，即便不能直接切断入口，但基础服务提供者可以采取必要的内部管理措施，类似商场管理者先通知整改、再断水断电、最后解除合同，落实《侵权责任法》36条“删除、屏蔽、断开连接等必要措施”的规定。

 

4、《反垄断法》上的义务

  

 由于无关垄断，本案无需就《反垄断法》上的问题作出评价，但并不意味着腾讯可以利用微信小程序实施滥用市场支配地位等垄断行为，相反其要谨慎评估微信小程序在相关市场的可能“支配地位”，避开《反垄断法》的规制可能性。但无论如何，《反垄断法》并不敌视垄断，更不敌视“高的市场份额”，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，如果高的市场份额源于提供了更优异的产品，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在，尤其是互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，更不能高估市场份额的指示作用。[11]《反垄断法》所关注的是滥用垄断地位实施限制或阻碍竞争的行为，它保护市场竞争和消费者而不是企业本身。

[1] 《商务部等12部门关于推进商品交易市场发展平台经济的指导意见》，商建函〔2019〕61号。

[2] 可参见《民法典侵权责任编》（二次审议稿）第970条、第971条、第972条。

[3] 马云：《马云国务院座谈会发言：不能用管火车站的方式管机场》，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2019-01-17/doc-ihqhqcis6995616.shtml，2019年1月17日。

[4] 杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号民事判决书。

[5] 北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号民事判决书。

[6]该法条原文见链接

https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第19-20页。

[7]该法条原文见链接

https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第20-21页。

[8] 该法条原文见链接

https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第21-23页。

[9] 该法条原文见链接

https://www.congress.gov/105/plaws/publ304/PLAW-105publ304.pdf 的第23页。

[10] Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce').

[11]最高人民法院(2017)最高法民申4955号民事裁定书。