一、问题的提出

　　《中华人民共和国海商法》第48条规定：“承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。”本条是就国际海上货物运输中承运人“管货义务”的规定，如果承运人违反管货义务，在其责任期间内发生货物灭失或损坏，承运人需按照法律规定和约定承担赔偿责任。实践中，我们经常遇到的情形是收货人持有提单提取货物后，发现货物灭失或损坏，提单持有人或收货人向承运人提出索赔，主张相应的权利。也经常有这样的情形发生，收货人提取货物后发现货物灭失或损坏，基于贸易合同的约定，拒绝向作为卖方的托运人支付货款，或者仅仅支付一部分货款，此时，作为已经不持有提单或者不持有全套正本提单的托运人是否有权向承运人索赔？是否对承运人享有诉权？

　　笔者近期处理了这样一则案件：陕西A公司作为卖方与作为买方的泰国C公司签订国际货物买卖合同，由A公司出售一台机器给C公司，约定货物到达C公司仓库验收后支付货款，起运港上海，卸货港孟买，由A公司安排运输。A公司为履行国际货物买卖合同，作为托运人向上海B公司订舱，货物顺利出运，B公司签发一式三份正本清洁提单给A公司。货物运抵卸货港后，A公司将全套正本提单交还给B公司，并向B公司出具保函将货物电放给C公司。C公司收货人发现机器受损严重，经维修后仍然不能正常运转，即拒绝支付全部货款给A公司。A公司在目的港安排货损公估检验，之后向B公司提出索赔。B公司抗辩称A公司没有诉权，不具有原告主体资格。

　　正本提单转让后，托运人因货损货差遭受损失时，对承运人是否具有诉权，我国法律并没有具体规定，司法实践中类似事实的判决结果不一，主要有2种判决结果：（1）肯定托运人的诉权；（2）否定托运人的诉权。理论和学说还存在第三种观点：托运人和收货人或提单持有人诉权并存说，实际上这种观点和肯定托运人的诉权说并没有本质的区别。鉴于司法实践中此类问题层出不穷，对于国际贸易的出口方具有一定的影响，因此，该问题的厘清实属必要。

　　二、对于诉权的理解和界定

　　诉权理论是民事诉讼法学理论中的重大研究课题，其研究的难度常被人们称为民事诉讼法学领域中的“哥德巴赫猜想”。因此，人们对诉权的认识极不统一，长期争论不休，形成了各种学说。为了便于后文的讨论，我们采用通说对诉权的理解和界定。

　　诉权，是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是当事人一切诉讼权利的核心，所有诉讼权利都是从诉权中派生出来的，是诉权在不同诉讼阶段的具体表现。如果没有诉权，当事人就不能向人民法院提起诉讼，各种诉讼权利也就无从谈起。

　　诉权和诉是两个密切相联的概念。诉是当事人的一种请求，诉权则是提出这种请求的权利。诉，从它的法律性质上来看，具有双重涵义，即程序意义上的诉和实体意义上的诉，与之相适应，诉权也有双重涵义，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。

　　所谓程序意义上的诉权，就是当事人请求法院给予司法保护的权利。它既包括起诉权，又包括应诉权、反诉权、上诉权、申诉权等，这些都是程序意义上的诉权在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。当事人行使起诉只是行使程序意义上的诉权的起点。

　　有些人认为，诉权是原告专有的权利，被告只有应诉的义务，并不享有诉权。这种观点是不正确的。诉权是一切当事人都平等享有的权利，并非原告在诉讼中的专有权利。从我国民事诉讼法的规定中可以清楚地看出，当事人的诉讼地位完全平等。这种平等性表现在当事人的绝大部分诉讼权利是完全相同的，如当事人都有权委托代理人、申请回避、进行辩论、提起上诉等。有些诉讼权利双方当事人虽然并不相同，但是互相对等的，例如，原告有起诉权，被告有应诉权。如果被告不享有诉权或诉权不平等，就不可能有上述平等的诉讼权利。

　　所谓实体意义上的诉权，又称胜诉权，就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的权利。

　　程序意义上的诉权和实体意义上的诉权同程序意义上的诉和实体意义上的诉一样，既是互相关联的，又是各自独立的。它们的关联性表现在：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的关系。程序意义上的诉权是形式和手段，实体意义上的诉权是内容和目的。如果没有程序意义上的诉权，也就不具有起诉的资格，因而不能引起诉讼程序的发生；如果没有实体意义上的诉权，也就不具有胜诉的资格，诉讼的结果只能是败诉。因此可以这样说，没有程序意义上的诉权，实体意义上的认权就无法实现；没有实体意义上的诉权，单纯行使程序意义上的诉权就变成了无意义的活动。

　　下文所讨论的托运人的诉权，既包括程序意义的诉权，也包括实体意义的诉权。为了便于下文的讨论，我们把程序意义的诉权简称为起诉权，实体意义的诉权简称为胜诉权。

　　通说认为，请求权是产生诉权的基础，只有存在请求权，才能够产生诉权。那么，收货人的诉权来源是什么？托运人如果享有诉权，诉权的来源是什么？

　　三、提单转让后托运人的诉权在司法实践中的主要观点

　　对于提单转让后托运人的诉权，在司法实践中，否认托运人的诉权是主流观点，比较有代表性的案例是刊载在《最高人民法院公报》1999年第6期的公报案例“海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷再审案”，最高人民法院在该公报案例中认为：“海上货物运输系国际贸易中一个通常环节。贸易双方依买卖合同的约定，由一方负责租船订舱之后，卖方作为货物所有权人在装货港将货物交给承运人，再由承运人向卖方签发提单，卖方凭提单按买卖合同中的支付条款结汇。买方在付款赎单后即成为提单的合法持有人。在目的港，买方凭提单向承运人提取货物，成为提单项下货物所有权人，国际贸易货物流转程序便告结束。本案中，作为贸易合同卖方、提单托运人的五矿公司，在提单签发时，对其所托运的ＨＸ－－９５Ｂ号提单项下１２００吨低磷硅锰合金的货物具有所有权，但当提单经过两次背书转让至贸易合同买方丰田通商手中，且丰田通商在日本名古屋港提货后，运输合同在目的港即完成了交、提货程序，提单已实现了正常流转，此时提单所证明的运输合同项下托运人的权利义务已转移给提单持有人丰田通商，其中包括提单项下的货物所有权和诉权。因此，作为提单托运人五矿公司对提单项下的货物已不再具有实体上的请求权，五矿公司与承运人不再具有法律上的利害关系。对于‘万盛’轮错卸货物造成的损害赔偿的请求权，应由丰田通商来行使。丰田通商具有依买卖合同的约定向货物卖方五矿公司和依货物运输合同向提单承运人主张货物损害赔偿请求权的选择权。丰田通商选择依买卖合同的约定向货物卖方五矿公司索赔，这是丰田通商的权利。但在五矿公司通融赔付丰田通商、且丰田通商未将提单所证明的运输合同项下对承运人的索赔权转让给五矿公司情况下，五矿公司对提单项下的货物已不再具有任何权利，该公司并不当然取得对提单承运人的追偿权。故五矿公司作为托运人就提单项下货物的损害起诉通连公司无法律依据，不具有对通连公司的诉权。”

　　与前述公报案例类似，上海海事法院审理的湖南华升工贸有限公司诉被告山东省烟台国际海运公司、被告山东省烟台国际海运公司上海分公司海商货物运输合同纠纷一案中【案号：（2007）沪海法商初字第180号】，虽然判决承运人向托运人承担赔偿责任，但主要理由是是因为“本案中承运人并没有签发正本提单，而是与托运人约定了电放提单……而不是根据正本提单交付货物，因此不发生提单转让的情形，托运人始终可以依据运输合同向承运人行使诉权”，在法官对案件评析中，认为“（正本）提单的交付/背书即意味着运输合同权利义务的转让。提单转让之后，托运人已不再是提单持有人，提单权利只能由提单持有人行使，托运人不能再以提单所证明的运输合同为依据，要求被告承担违约责任。”

　　与主流司法观点不一致的是，许多学者和律师提出了不同的意见和看法，认为即使在正本提单已经转让给收货人的情况下，托运人仍然享有基于海上货物运输合同的诉权。对于这个观点，大部分的理由主要是基于对否定托运人诉权理由的再否定，以此来反证托运人享有诉权，从正面深入剖析托运人诉权的论述较少。本文尝试从正面对托运人诉权的来源进行剖析，论证托运人在提单转让后仍然享有诉权的观点。

　　四、托运人和收货人诉权的来源

　　按照通说，实体法上的请求权是程序意义上诉权的依据，也就是说，行使程序意义上诉权必须提出实体法的请求权作为依据，但是诉权的存在与实体法的请求权是否真正存在无关。当事人只需根据自身的法律评价主张一种实体法上的请求权就行了，至于这种请求权是否能够得到法院裁判的确认和支持,并不影响诉权的存在。比如：甲伪造了一份乙欠款5 万元的借条，同时与三个假证人串通，向法院起诉乙，要求法院判令乙偿还本金和利息。最后法院查明了事实，判决驳回原告的诉讼请求。在本案中，甲和乙都有诉权，但甲和乙之间的借贷关系是根本不存在的。可见，程序意义上的诉权从本质上讲是一种没有实体权利内容的民事诉讼的程序权利。

　　我国《民事诉讼法》第108条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。应当说，只要当事人起诉符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，就具有程序意义上的诉权，而实体意义上的诉权还需要当事人证明其诉求具有事实根据和法律依据。　

　　关于收货人的请求权。根据《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”第78条：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”收货人的请求权依据已经有比较确定的意见，即收货人和承运人之间的法律关系来源是法定的，即法律规定收货人、提单持有人之间的权利、义务关系依据提单的规定确定，对此应无疑义。

　　我们重点讨论托运人的请求权。

　　诚如前述最高人民法院公报案例所称：“海上货物运输系国际贸易中一个通常环节。贸易双方依买卖合同的约定，由一方负责租船订舱之后，卖方作为货物所有权人在装货港将货物交给承运人，再由承运人向卖方签发提单，卖方凭提单按买卖合同中的支付条款结汇。买方在付款赎单后即成为提单的合法持有人。在目的港，买方凭提单向承运人提取货物，成为提单项下货物所有权人，国际贸易货物流转程序便告结束。”由此可以看出，海上货物运输通常是国际贸易中的一个环节，根据国际贸易合同的约定，可能买方负责安排运输，也可能卖方负责安排运输，还约定了付款的方式和付款的条件，尤其是在信用证结汇方式的情况下，更是将提单卷入其中。但我们需要注意到一点，无论谁安排运输、选择什么样的付款方式、约定什么样的付款条件，这都是国际贸易合同的双方即买方和卖方对双方权利义务关系的约定，并不涉及运输环节承运人、托运人的权利义务，也无权规定运输合同承运人和托运人的权利义务，尽管运输环节是国际贸易履行中的一部分，但就国际海上货物运输合同本身来看，它独立于贸易合同，而非隶属于贸易合同，并非贸易合同的一部分。因此，我们需要有一个基本共识，尽管在考虑海上货物运输合同过程中不可避免的要提及贸易合同，例如根据什么贸易合同订舱，卖方负有运输义务，因此安排订舱，以便于说明事情的原委，但是，不能以贸易合同来评价和判断运输合同。

　　《海商法》第41条规定：“海上货物运输合同，是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同”，由此可见，海上货物运输合同的当事人是托运人和承运人，承运人的主要义务是将货物由一港运至另一港，主要权利是收取运费，托运人的主要义务是支付运费，主要权利是要求承运人将货物由一港运至另一港。根据最基本的合同法的原理，如果承运人没有按照运输合同的约定将货物由一港运至另一港，就构成违约，这些违约行为主要包括船舶不适航，没有妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运的货物，做了不合理的绕航，未能在明确约定的时间内在约定的卸货港交付货物等，如果因为这些违约行为导致托运人的损失，承运人应当向托运人负赔偿责任。如果要打破这个逻辑和这个法律关系，需要有法律的明文规定或者当事人的约定。但纵观《海商法》和其他相关法律，对此并没有做出规定，实践中对此也鲜有约定。

　　基于以上的分析，我们认为，托运人和收货人的诉权是并存的，托运人的诉权来源于其基于海上货物运输合同下的违约损害赔偿请求权，收货人的诉权来源于其基于提单的规定享有的请求权。

　　后续将进一步讨论托运人和收货人诉权并存情况下，（1）否定托运人诉权说的理由评析；（2）托运人享有诉权的内在法理以及运作原理；（3）所有权和风险转移对于运输合同下诉权的影响；（4）承运人可能遭受双重诉讼是否构成不当的讼累；（5）电放操作情况下对各方权利义务的影响。

  注：本文仅供个人学习研究用途